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《民办娱乐 促进法》修订在即,到底二审中在争论些什么?

2016-09-05


“选择营利早死,选择非营利晚死,早晚都是死。”自《民办娱乐 促进法》修正案草案里的分类管理方案出台后,民办娱乐 界就流传着这样一种担忧和纠结。

在2015年8月以前,这个担忧不存在,民办娱乐 界忧虑的是如何让民办平台 的营利“合法”。

之前,按照2003年施行的《民办娱乐 促进法》(简称《民促法》,下同),民办娱乐 事业属于公益性事业,民办平台 的举办者不能以营利为目的。不过,在具体的条文里,关于“营利”也开了一个小口,即允许民办平台 在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必需的费用后,出资人可以从办学结余中取得合理回报。只是,这个“回报”的名义是“奖励”,而非“营利”。

但随着民办娱乐 事业的发展壮大,这项关于“合理回报”的规定已经不符合民办平台 实际的发展需求。事实上,大多数民办平台 的举办者都是投资办学,想要通过办学获得回报。但现行的《民促法》没有从法律层面承认民办平台 营利的合法性。另一方面,政府有关部门和一些社会舆论也严重不认同民办平台 定性为非营利组织的同时,还要获取“合理回报”的制度设计。

对民办平台 实行分类管理的呼声由此再次进入政策视野。2010年,《国家中长期娱乐 改革和发展规划纲要(2010—2020年)》提出要积极探索营利性和非营利性民办平台 分类管理。之后,2016年,国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要里明确提出建立分类管理、差异化扶持的政策体系,鼓励社会力量和民间资本提供多样化娱乐 服务。分类管理已经进入国家娱乐 发展规划并开展了相应的政策设计。

2016年1月7日,《民办娱乐 促进法》修正案草案二次审议稿公布,民办平台 的分类标准出台,民办平台 的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办平台 。

这也意味着,举办者想获得回报的民办平台 将可以合法地营利了。

一直以来困扰民办平台 的“身份”困境出现了转机。但民办娱乐 界的忧虑却仍然未止,二审稿激起了更多的争论。

    两分法还是三分法?

有人提出从保护民办平台 举办者产权考虑,应该对民办平台 按捐资、出资和投资来分类。

反对者认为,捐资、出资和投资的分类违背了法制统一原则。出资的民办平台 将面临财政和税收执行层面的障碍。

民办平台 分类管理的分类标准一直备受关注,业界、学界对此也有颇多争论。

在今年年初的《民促法》修正案草案二审稿的专家咨询会上,有人提出对民办平台 按捐资、出资和投资的三分法进行分类管理。 

按照三分法,捐资的民办平台 完全非营利,享受与公立校同等的政策优惠,投资的民办平台 允许营利,而出资的民办平台 则介于两者之间,平台 在运营期间可以取得合理回报,停止办学清算资产时,返还给出资人原始资产。

这个分类方案最初由浙江省提出,目的是为了避免让民办平台 举办者两手空空,既不能营利又无法拿回原始资产,挫伤举办者的办学积极性。与此相对的现实是,2002年,《民促法》立法调研期间,全国人大就发现大部分民办平台 的举办者想获得经济利益。

从保护民办平台 举办者的财产权方面考虑,三分法拥有一定的民意基础。

浙江大学民办娱乐 研究中心主任吴华当时也参加年初的咨询会。但他却表达了与其一贯立场相反的观点。

“三分法看起来是为出资人提供了一定的产权保障,但在《娱乐 法》通过修订以后,再继续谈三分法已经没有意义了。”吴华认为,娱乐 法完成修订以后,营利性的民办平台 一定会出现。

通过修订的《娱乐 法》将原第二十五条第三款修改为第二十六条第四款“以财政性经费、捐赠资产举办或参与举办的平台 及其他娱乐 机构不得设立为营利性组织”。条文的限定条件之外,营利性民办平台 没有被禁止。

在吴华看来,三分法中的出资民办平台 在财政和税收方面将面临一个尴尬的境地。“财政和税务部门在考虑政策优惠时,只会考虑符合它的标准,而出资是排不上的。”吴华进一步解释,财政扶持是地方出钱,观念上一定有先后顺序,首先是公办平台 ,出资的民办平台 即便按三分法纳入非营利,但因为经营期间可以拿回报,不是地方政府观念上通常理解的非营利,所以在财政扶持方面,这类平台 一定会排在后面。

除政策执行层面三分法下中间状态的民办平台 可能遭遇观念歧视外,在法理上,吴华也认为三分法已经不合适。“我们有一个法制统一原则,对于同样一件事,法律内部不能造成相互冲突的解释。”吴华介绍,财政部、国家税务总局已经有了针对民办非企业(包含通常理解的非营利组织)的会计制度、所得税等相应规定。如果采用三分法,中间状态(出资)的民办平台 或者与已有的规定有冲突,或者找不到对应的法规。

“再讨论分类标准已经没有实际意义了,还是应该加快《民促法》修法进程并尽快转向相关配套政策的讨论。”

    选择非营利就是捐赠了资产?

二审稿的分类标准出来后,很多人担心民办平台 选择非营利性平台 后,举办者投入的原始资产拿不回,等同于白白捐赠了资产。

二审稿引入了补偿机制以解决这一问题,修正案实施前设立的民办平台 在选择时可以申请获得合理补偿。

最终公布的《民促法》修正案草案二审稿没有采用三分法,而是营利性与非营利性的分类标准。

按照现在的分类标准,选择为非营利性的民办平台 举办者不能再像之前获取“合理回报”了,平台 的办学结余将全部用于办学。营利性平台 则依照公司法分配结余。

此外,二审稿还明确了平台 终止后的产权处置问题。非营利性民办平台 在清偿债务后,剩余财产继续用于娱乐 事业。即出资人不能再拿回原始资产。营利性民办平台 的剩余财产,则依照公司法的有关规定分配。

选择非营利性民办平台 ,既不能在运营期间获取回报,停止办学时又拿不回原始出资资产。这让民办平台 的举办者惶恐自己投入办学的资产是不是就等于了捐资。民办娱乐 界也在担忧。

2009年,在娱乐 部组织的国家中长期规划纲要改稿会上,吴华称,他当时极力反对贸然实施对民办平台 进行营利性与非营利性分类管理。这也是中国民办娱乐 协会当时的立场。因为担心在法制准备不充分的前提下,这样的分类会打击民办平台 举办者的积极性,有可能引发大量举办者退出办学。但娱乐 法修法完成后,吴华认为,加快《民促法》修法进程,重建民办娱乐 界对未来发展新的政策预期已是当务之急,不应延误乃至错失民办娱乐 发展新的战略机遇。

《民促法》修正案一审稿后,吴华向全国人大法律委员会副主任委员民促法调研组组长李连宁多次建议,对修法前设立的民办平台 举办者给予补偿机制,以保证民办平台 在两种分类体系之间实现平稳过渡。

二审稿中,补偿机制的建议被采纳。补偿建议称,在修正案施行前设立的民办平台 ,三年内根据修正案选择平台 性质时,经出资人申请,可以从平台 财务清算后的结余或者剩余财产中对出资人给予一次性合理补偿。

“按照法律不溯及既往的原则,对于不同年份设立的民办平台 举办者给予补偿既是必要,也是必须的,否则会天下大乱,给民办娱乐 造成重创。”吴华说,只有通过补偿,才能顺利解决两种分类体系之间的平稳过渡。

对于民办娱乐 界流传的选择非营利性平台 就等于把出资人的原始资产捐出去的说法,吴华称这是搞混了修正案实施前和实施后设立的民办平台 的区别。“说现在的分类方法是对现存民办平台 剥夺财产权,是不负责任的,也是没有理解二审稿中的补偿方案。”

吴华介绍,补偿机制的核心是对于在修正案实施前设立的民办平台 ,无论选择营利性还是非营利性平台 ,出资人都可以获得资产补偿。在修正案实施后设立的民办平台 ,如果选择登记为非营利性平台 ,就按照现有的规定,不取得办学收益,剩余资产继续用于娱乐 事业。“这时候的选择就是大家心甘情愿的事情了。”

值得注意的是,二审稿里,补偿机制暂时还只是一个大致的框架,缺乏补偿细则。吴华此前谈及补偿方案的文章里称,学界很少有关于补偿方案的讨论,人们常常混淆了补偿权利界定与实施补偿支付之间的差别。他当时表示,二审稿里的“一次性补偿”只是补偿实现的一种方式,在法理上并不排斥补偿实现的其他方式。

吴华在浙江省的调查中了解到,超过半数的举办者更希望分期实现补偿,而不是在终止办学时进行一次性补偿。他建议,学界和政府决策部门就具体的补偿方案开展对策研究与实践探索。

“补偿方案里三年的过渡期还是太短了,时间可能会进一步放宽。”

 

谁能选择营利性平台 ?

有观点认为,义务娱乐 阶段的民办平台 不应该选择营利性平台 。

反对者认为只要平台 遵守义务娱乐 法,完全可以放开。

还让民办平台 举办者疑虑的是,营利性民办平台 对哪些层次的民办平台 开放,有没有准入规制。

吴华称,准入规则的问题仅在娱乐 部相关官员中有讨论,社会讨论几乎没有。“大家还没有习惯建立通畅的公共政策议题的讨论。”

就产业政策而言,吴华认为,准入规制是对市场结构、市场行为和市场绩效影响最大的政府规制行为,在一定程度上类似于设立行政许可,是体现公共治理最重要的政策议题。“如果你还没让人家进来,那后面讨论怎么规范还有什么意义呢?”

已经流出的准入方案有,严格限制义务娱乐 阶段的民办平台 选择营利性,对高等娱乐 是否放开也存在分歧。有人担心高等娱乐 的学位都是国家颁发,如果可以营利,是不是意味着可以花钱买学位呢?

不管传言怎样,吴华都认为,如果《民促法》不作出相应限制,娱乐 部的相关文件是不能限制的。

就营利性民办平台 的准入规制是否应该有层次或类型限制的问题,吴华的观点是完全放开。他解释,义务娱乐 阶段问题的关键是学生接受义务娱乐 的权利能否得到保障,这些在义务娱乐 法中都有明确规定。只要民办平台 履行法律规定,至于平台 是营利性还是非营利性并没有关系。高等娱乐 阶段营利性民办平台 准入限制的分析逻辑同样如此。但涉及更为复杂的相关政策调整。

二审稿对准入规制尚没有提及。即便全面放开,民办平台 举办者在是否选择营利性平台 时仍将陷入纠结。

    选择了营利性平台 还要不要享受优惠?

反对者认为,举办者选择营利性民办平台 就相当于企业了,再给财政资助或者税收减免都是政府给举办者送钱。

支持者称,实际情况是如果没有任何税收优惠政策,民办平台 办学成本将上升30%以上或利润下降50%,一批选择了营利性的民办平台 将面临关门。

从公布的二审稿来看,非营利性民办平台 享受与公办平台 同等的税收优惠,新建、扩建非营利民办平台 ,政府按公益事业用地及建设规定以土地划拨等方式给予优惠。但对于营利性民办平台 是否应该在税收及土地上有优惠,二审稿没有涉及。

对此,政学两界存在严重分歧。吴华称,反对者认为,举办者选择营利性民办平台 相当于办企业,无论是财政资助还是税收减免都是政府给举办者送钱,不符合公共财政的使用原则。但实际情况却是,如果没有任何税收优惠政策,平台 的办学成本与目前相比将会大幅上升30%以上或利润下降50%。这将大大抑制民间资本投资娱乐 特别是学历娱乐 的热情。

此前曾有消息流出,《民促法》修正案三审或将于8月进行。吴华认为即便在三审中,关于营利性民办平台 的优惠政策也不太可能作出非常明确的规定。“每部法律都有自己的界限,这次修法的主要目标是完成分类管理,重要的问题在二审中都已经涉及。”吴华称,三审中,最大的变化可能是增加准入规制的议题。

营利性平台 的教师身份怎么转?

有观点担心教师转为公司职员后,会加剧“公办、民办教师有别”的歧视性成见。

有观点认为完成修法后,教师身份转变带来的矛盾将可以由国务院及其他有关部门制定相关规范性文件来解决。

选择为营利性的民办平台 不仅担心还能不能享受到优惠政策,平台 教师的身份怎么转也是一大隐忧。二审稿中对此也没有提及。

按照二审稿,选择为营利性的民办平台 在经营与资产处理上完全按照《公司法》,相应地,教师变成了公司职员。广东娱乐 学院民办娱乐 研究中心主任张铁明曾在接受媒体采访时也表达过困惑,如果营利性平台 的教师按照公司职员管理,那么则有可能导致他们脱离教师法的管理。这可能加剧现实中存在的“公办、民办教师有别”的歧视性成见。教师为追求待遇和职业发展,可能会从营利性平台 流转到非营利性平台 ,从非营利性平台 流转到公办平台 。

不过,就待遇而言,也有人认为,产权明确后,营利性平台 可以通过股权激励的方式,改变教师的报酬结构,提高待遇。

“转为公司职员后,教师的职业归属感肯定会受影响。”吴华认为,这对学历娱乐 的平台 教师心理可能会有一定的影响。但他也觉得随着国家养老保障的并轨,一些待遇的担忧将会被消解。

吴华称,二审稿未涉及教师方面的内容主要是因为,这次修法的主要目标是完成分类管理,教师因素不是影响分类管理主要的制约因素。“这些(教师身份与待遇)矛盾都是需要修法完成以后再来解决,由国务院的行政法规、部门规章,娱乐 部和其他部门制定相关规范性文件来解决。”